El 09 de diciembre de 2021, el Grupo Dreams organizó las primeras jornadas legales sobre integridad y regulación en la industria del entretenimiento en las instalaciones de su Casino Monticello, en San Francisco de Mostazal, Chile. Los abogados Carlos Fonseca de Perú y Cristina Romero de España participaron de manera virtual con charlas sobre las políticas públicas sobre los juegos on-line y el desarrollo de la publicidad en este sector.

El abogado Carlos Fonseca participó en el ciclo de conferencias SBS Summit Latinoamérica, desarrollado los días 27 y 28 de octubre de 2021 en las instalaciones del JW Marriott Marquis Miami. El día 27 participó como orador en la conferencia «Lecciones Post-Covid» donde explicó los efectos de la pandemia en la industria del juego online y presencial. El día 28 estuvo de moderador en una conferencia sobre los derechos de los medios de comunicación en los mercados latinoamericanos de apuestas deportivas

La Constitución y el régimen democrático nos dicen que el poder emana del pueblo, pero parecería que todos nosotros sólo tenemos oportunidad de ejercerlo cuando elegimos a nuestras autoridades y luego sólo nos queda quejarnos cuando nos parecen corruptas, irracionales e incompetentes; hasta el nuevo proceso electoral y así sucesivamente. La Constitución también nos dice que todos los peruanos tenemos el deber de defender la Constitución, sin embargo, el control de las leyes y otras normas de similar jerarquía cuando la vulneran solo puede ser discutido a través de los procesos de inconstitucionalidad, donde la legitimidad es restringida. Los ciudadanos, sólo agrupados en un número determinado, pueden participar activamente en este control constitucional. Entonces, ¿nuestra Constitución no tiene otros recursos para empoderarnos individualmente? En este artículo, hablaremos de uno. Muy útil, pero poco usado. Si quieren asumir un rol más activo con relación a las actividades del Estado, éste es un instrumento de gran relevancia.

Entre las novedades de la Constitución de 1993 está la creación de un nuevo proceso constitucional: el habeas data. Éste busca proteger dos derechos humanos autónomos, también reconocidos por primera vez en la Constitución: el Derecho de Acceso a la Información Pública -en adelante, DAIP- (Artículo 2, numeral 5) y el Derecho a la Autodeterminación Informativa (Artículo 2, numeral 6)

El DAIP es el derecho de toda persona -sin excepciones- a tener toda la información de cualquier entidad del Estado -sin excepciones-. En virtud de este derecho, ustedes pueden saber cuanto gana el Alcalde de Lima, el contenido de los contratos con Odebretch y de los laudos expedidos para resolver las controversias, cuanto recauda la SUNAT por el ISC a las gaseosas, quienes son los asesores del Ministro de Economía, con quien se reunió el Presidente el día de ayer o cuanto gasta el Ministerio de Salud en la adquisición de mascarillas; por citar algunos ejemplos.

El DAIP otorga dos grandes poderes a cualquier persona: El del CONOCIMIENTO y el del CONTROL. Todos tenemos derecho a saber todo lo que pasa con el accionar estatal y también todos tenemos derechos a fiscalizar los actos de las autoridades. Es por esta razón que al DAIP se le reconoce una doble dimensión. Por un lado, es un derecho fundamental de carácter individual y por otro lado es una garantía institucional de nuestro sistema democrático.

Es importante resaltar que fue la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la CIDH), el primer Tribunal Internacional en reconocerlo como derecho humano autónomo. Ello a pesar de no estar expresamente mencionada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocido como el Pacto de San José). Por esta razón, la CIDH interpretó que el DAIP deriva del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión (Artículo 13 del Pacto de San José), pues este derecho comprende la libertad de buscar y recibir informaciones de toda índole.

El caso donde se desarrolló, por primera vez, el DAIP en la CIDH, se refiere a la negativa de parte del gobierno chileno a brindar información a los señores Marcel Claude Reyes, Sebastián Cox Urrejola y Arturo Longton Guerrero respecto de un proyecto de deforestación (Proyecto Río Condor) y su impacto ambiental. Asimismo, el gobierno no otorgó ningún mecanismo judicial para garantizar el acceso a la información pública ante el reclamos de estos ciudadanos por no recibir la información solicitada.

Es así que la CIDH, en el fundamento 77 de su sentencia de fecha 19 de septiembre de 2008, en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, declara: “En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o recibida una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención, el Estado puede limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado,(…)”.

Nuestro Tribunal Constitucional se anticipó a la CIDH en este criterio de conectar al DAIP con la libertad de información. En su Sentencia 3619-2005-HD, fundamento jurídico 10, declaró: “El artículo 2, inciso 4, de la Constitución reconoce como uno de los derechos comunicativos que merecen protección elemental, a la información (presentada como libertad de información). Dentro de ella, históricamente se ha presentado que el principal componente de su ejercicio es el ámbito positivo-activo, léase la posibilidad de difundir las noticias. Sin embargo, también se llegó a reconocer la existencia de un ámbito negativo-pasivo, relacionado con la capacidad de las personas de recibir información (como puede ser leer un periódico o ver televisión). No obstante, esta configuración liberal del derecho a la información se ha visto trastocada con la evolución de la respuesta constitucional ante las necesidades crecientes de las comunidades en la actualidad. Por eso, se ha llegado a incluir dentro de un genérico derecho a la información un ámbito negativo-activo. Y ¿qué llega a significar este? Se refiere a la capacidad de la persona de poder acceder a la información (consagrada en el artículo 2, inciso 5 de la Constitución) que la considere necesaria en tanto es parte básica de su desarrollo personal y de su calidad de ciudadano”.

Sin embargo, debemos hacer notar que, en última instancia, el DAIP se sustenta en la dignidad de la persona, es decir, en el derecho de todo ser humano a tener derechos por el sólo hecho de ser, humano. Todas las personas, sin excepción, gozan de este derecho. Su única condición: ser, humano. En el ejercicio de su libertad y para el desarrollo de su personalidad, todo ser humano tiene derecho a conocer como funciona el Estado, como toma sus decisiones y también tiene derecho a controlar esas decisiones e inclusive a participar en ellas. El DAIP le otorga una gran cantidad de recursos para poder realizar todas estas acciones. Cada vez que una entidad estatal busca restringir este derecho afecta no sólo el DAIP sino todos estos derechos relacionados. Por eso, la publicidad siempre debe ser la regla y el secreto la excepción. Tienen que existir fundamentadas razones para no revelar cualquier documento en poder del Estado y en este aspecto la jurisdicción constitucional juega un rol preponderante, aclarando e interpretando que información pública considerada que afecta la intimidad personal, seguridad nacional o ha sido considerada secreta por Ley (las únicas excepciones aceptadas por la Constitución), realmente no es tal.

Por otro lado, también hemos dicho que el DAIP tiene una dimensión institucional. La política de transparencia de los actos estatales se sustenta en este derecho. El DAIP le permite a cualquier persona involucrarse activamente en los asuntos públicos y ejercer un verdadero poder. La transparencia es un deber de las autoridades, pero como no hay una regla simple para cumplirla, ese cierto margen de flexibilidad que ostentan las autoridades se inclina hacia comportamientos poco proactivos. Por ejemplo, páginas web de las entidades públicas poco amigables, con información suministrada a cuentagotas o difíciles de hallar. Es por ello, que el DAIP es el contrapeso. La cuota de poder, que libremente cada persona puede usar para verificar que las autoridades están cumpliendo cabalmente sus funciones. Al día de hoy, por ejemplo, no hay excusa para no publicar en los portales de los Ministerios todos los actos administrativos de todos sus dependencias: otorgamiento de autorizaciones, imposición de sanciones, nombramientos, etc. de la manera más sencilla posible. Pero la realidad, lamentablemente es otra.

No se puede tapar el sol con un dedo, la mayoría de los servidores públicos no tienen internalizada la política de transparencia. Algunos por desconocimiento, otros por temor y otros, hasta por corrupción. Muchos suelen olvidarse que son servidores públicos y que la información que generan o reciben no es suya sino de la sociedad. Es necesario educar al servidor público en la cultura de la transparencia. Debería constituir un requisito para ser servidor público, llevar una capacitación sobre el acceso a la información pública. La mejor receta para que la transparencia triunfe sobre la cultura del secreto es que las máximas autoridades de cada entidad den el ejemplo, además, enseñando, capacitando y reforzando esta política de modo permanente al interior de la entidad.

Un aspecto muy importante del DAIP es la “calidad de la información”. Sucede con no poca frecuencia que las entidades públicas no dan buena información y solo cumplen con “responder” para no incurrir en responsabilidad. El Tribunal Constitucional ha advertido esta situación. En su Sentencia 1797-2002-HD, el Fundamento Jurídico 16, señaló: “De ahí que, si en su faz positiva el derecho de acceso a la información impone a los órganos de la Administración Pública el deber de informar, en su faz negativa, exige que la información que se proporcione no sea falsa, incompleta, fragmentaria, indiciaria o confusa. Y es que, si mediante el derecho en referencia se garantiza el acceso, conocimiento y control de la información pública, a fin de favorecer la mayor y mejor participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, así como la transparencia de la actuación y gestión de las entidades gubernamentales, entonces, un mínimo de exigencia que imponen que esos fines se puedan cumplir, es que la información sea veraz, actual y clara”.

Aún hay mucho por discutir sobre el DAIP, pero es un arma poderosa porque nos empodera y nos anima a tener un rol más activo en los destinos de nuestra sociedad. Si hay algún tema donde tenga interés de conocer sobre el manejo del Estado, hagan la prueba. Ejerzan su DAIP y presenten una solicitud de información a la Entidad correspondiente. Es necesario institucionalizar la práctica, tanto en la sociedad civil, de buscar, como en los servidores públicos de entregar, la información pública.

Inclusive, a nivel administrativo y con competencia nacional, existe el Tribunal de Transparencia y Acceso a la Información Pública, el cual depende del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y fue creado por el Decreto Legislativo N°1353 de 2017 para resolver, en última instancia administrativa, las controversias sobre el DAIP. Se encuentra operativo desde el 20 de diciembre de 2018. Asimismo, como ya indicamos, tenemos al proceso constitucional de hábeas data para proteger este derecho constitucional.

Notas:

[1]: La Sentencia se ubica en: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_151_esp.pdf

[2]: La Sentencia fue expedida el 21 de julio de 2005, en el caso Héctor Flaviano Chávez Álvarez vs. Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador. Otro aspecto interesante de esta Sentencia que declaró fundada el hábeas data es que reconoce que una entidad privada, como es el caso de esta “Caja” también puede estar obligada a cumplir con este derecho cuando la información a la que se pretende acceder es de interés público. En este caso, el control de información de los aportes pensionarios que dicha entidad goza, justificó a criterio del Tribunal Constitucional que se le otorgue la información al demandante. Bajo esta posición, el Tribunal Constitucional considera como información pública todo tipo de dato o informe que constituya parte de las funciones esenciales del Estado, pero que por alguna circunstancia habilitante pueda encontrarse en manos de entidades particulares.

[3] Sentencia expedida el 29 de enero de 2003 en el caso Wilo Rodríguez Gutierrez vs. Presidente Valentín Paniagua Corazao, para que se le brinde información sobre los gastos efectuados por el ex Presidente Alberto Fujimori y su comitiva durante los días que estuvo fuera del país, en los 120 viajes que realizó al exterior. La sentencia fue declarada fundada por el Tribunal Constitucional. Puede verse en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/01797-2002-HD.html

Este artículo fue previamente publicado en AGNITIO: https://agnitio.pe/articulo/empoderados-frente-a-las-autoridades-el-daip/

Si al lector le gusta el fútbol y observa por televisión un partido de la primera división peruana, rápidamente advertirá el siguiente detalle: la mayoría de los anunciantes son casas de apuestas. Por cada encuentro hay no menos de 05 casas de apuestas promocionando sus servicios. Sus nombres aparecen en vallas fijas o pantallas de leds alrededor del campo de fútbol, en las camisetas de los equipos, mediante banners en la pantalla de televisión y también en spot publicitarios en el entretiempo. Adicionalmente, el narrador deportivo identifica algunas de las acciones más relevantes de la contienda, por ejemplo, un tiro de esquina, un tiro libre o un gol con una de estas casas de apuestas patrocinantes. Incluso, el torneo en su conjunto es auspiciado por una de estas empresas y la selección peruana de fútbol, por otra.

Esto no es exclusivo del Perú. Ocurre en todo el mundo. Es una de las alternativas de entretenimiento que mayor crecimiento advertimos en el último año a nivel global. Tanto las apuestas a través de sitios web (apuestas on-line) o en establecimientos físicos (apuestas presenciales), aunque éstas últimas, en menor escala por el aislamiento social provocado por la pandemia. Su impacto en la economía es relevante. Los clubes, las ligas y las federaciones de fútbol y de otros deportes pueden atenuar el desequilibrio financiero causado por la falta de público en los recintos deportivos gracias a los contratos de publicidad. Pero el número de sujetos beneficiados es amplísimo: Los canales de televisión, los influencers, las agencias de publicidad, los diseñadores gráficos, los expertos en tecnología y procesamiento de pagos electrónicos, así como todos los trabajadores de estas compañías, generalmente, con profesiones u ocupaciones no tradicionales.

La primera pregunta que debemos formularnos es si es una actividad lícita en el Perú. El régimen económico de nuestra Constitución tiene su columna vertebral en la libre iniciativa privada. Entonces, toda actividad económica está permitida a menos que una ley impida su desarrollo. Actualmente, no existe en nuestra legislación una norma donde se regule de manera integral y coherente la provisión de todo tipo de juegos de apuesta. Por el contrario, una crítica permanente es la dispersa regulación y de distinta intensidad. Hay algunos juegos, por ejemplo, las salas de juego de máquinas tragamonedas con excesivas regulaciones, mientras otras, como las apuestas sobre carreras de caballos, son muy laxas.

Cualquier juego de apuesta puede ser organizado empresarialmente en el Perú, excepto cuando exista una ley expresa proscribiendo su desarrollo, lo cual deberá ser debidamente justificado para no contravenir nuestra Constitución Económica. Actualmente, hay dos juegos expresamente prohibidos, mediante la antigua Ley 10293 de 1945, las carreras de perros; y con la Ley 29149 de 2007, las máquinas de juego destinadas a menores de edad.

Al día de hoy, en el Congreso de la República existen 5 proyectos (03397/2018, 03415/2018, 03715/2018, 07237/2020 y 07391/2020) con el propósito de regular a las apuestas on-line y a las apuestas presenciales. Esto nos revela la intención del legislador de cambiar el estatus regulatorio actual de este tipo de juegos de apuesta a un nivel mucho más estricto, principalmente a nivel impositivo, pues actualmente, sólo están gravadas con el impuesto a la renta, a diferencia de lo que ocurre con otros juegos, por ejemplo, los juegos de casino y máquinas tragamonedas, que tienen el impuesto a la explotación con una tasa del 11.76% de las ganancias brutas y un impuesto selectivo al consumo de cuestionada constitucionalidad.

Los legisladores, al momento de regular esta actividad, deben tener en cuenta varios temas. Uno de ellos, claro está, es el régimen tributario. En épocas donde el Estado tienen que ser creativo para sus finanzas públicas, se les presenta la oportunidad de generar un nuevo ingreso público para el Estado, a través de un impuesto especial. Además, hay una circunstancia que debe tenerse en cuenta. Al regularse una actividad deslocalizada (el comercio electrónico), económicamente podría tener la misma naturaleza que una exportación de servicios o la llegada de turistas. En efecto, una casa de apuestas licenciada por una autoridad peruana, conforme a una ley especial, puede tener jugadores de cualquier parte del mundo, pero al estar sometida a la jurisdicción peruana, sus ganancias generarán impuestos para el país. Es como si un extranjero viaje al Perú, utilice algún servicio de entretenimiento físicamente establecido en el Perú y el titular de dicho establecimiento pague los impuestos locales por esas ganancias obtenidas del turista, con la diferencia de que, en este caso, no habrá viaje, pues la mayoría de las apuestas se realizan on-line.

Entre los temas más significativos para el éxito o fracaso de una novedosa regulación sobre esta actividad y que deben ser objeto de una propuesta legislativa sobre esta materia, podemos citar a: i) los juegos objeto de regulación, ii) las licencias de juego, teniendo en cuenta las características diferentes que pueden existir entre los juegos de apuesta presenciales y los juegos de apuesta on-line, así como la necesidad de establecer otros títulos habilitantes para los proveedores de software, pasarela de pagos o cualquier otra aplicación para el funcionamiento de estos juegos; iii) los estándares técnicos que deben cumplir los sistemas de control de los juegos de apuestas presenciales y las plataformas de juego de los apuestas on-line (homologación),  iv) Los controles de externalidades negativas, en particular para promover el juego responsable, garantizar la protección de datos personales y combatir el juego ilegal, v) las obligaciones de los titulares de las licencias de juego, vi) las funciones de la autoridad competente, vii) el régimen tributario y viii) el régimen de infracciones y sanciones.

Por motivos de espacio, sólo voy a detenerme en el primer tema, el cual lo considero sumamente relevante para la seguridad jurídica en este sector: Los juegos objeto de regulación.

En primer lugar, debo reiterar que no hay tratamiento normativo uniforme a este sector identificable de las actividades de entretenimiento: los juegos de apuesta. Por otro lado, no en todos aquellos con un marco legal específico, esto es, los juegos de casino, máquinas tragamonedas, apuestas sobre carreras de caballos y loterías, existen definiciones normativas claras que nos permitan reconocer con sencillez su ámbito de aplicación. Por ejemplo, no hay una definición legal de lotería. Entonces, es necesario que las modalidades de juegos de apuesta que serán objeto de esta nueva regulación: las apuestas on-line y las apuestas presenciales, sean perfectamente delimitadas para evitar la incertidumbre del régimen jurídico aplicable.

Debe quedar claro que, únicamente son jurídicamente relevantes los denominados “juegos de apuesta”. No interesa si el resultado depende del azar o de la habilidad. En la medida en que se arriesga dinero del público, hay un interés público en su regulación. La utilización del concepto “juegos de azar” debe ser obviado. La tecnología además hace más delgada la línea divisoria entre un juego de azar y otro de habilidad. En otras palabras, el término “juegos de apuesta” abarca a todos los juegos jurídicamente relevantes.

Entonces, todos los juegos que actualmente cuentan con una legislación especial, esto es, los juegos de casino, máquinas tragamonedas, apuestas sobre carreras de caballos y juegos de lotería son “juegos de apuesta”. Por lo tanto, los “juegos de apuesta presenciales” serán todos aquellos juegos de apuesta -distintos a los anteriores- que se realicen de manera personal en un establecimiento físico o “Punto de Juego” del Operador. Son juegos de carácter presencial pues se requiere acudir al “Punto de Juego” del Operador para concretar la apuesta.

Por otro lado, están los “juegos de apuesta on-line”, también conocidos como “juegos de apuesta por internet”. En este caso, son todos aquellos juegos de apuesta desarrollados mediante un dispositivo de acceso remoto a internet (por ejemplo, una computadora, tableta o teléfono inteligente), en el que el usuario realiza la apuesta en dinero o susceptible de valoración económica y que le otorga la posibilidad de obtener un premio de acuerdo con las reglas de juego. Los juegos de apuesta on-line presentan dos grandes modalidades: Los “juegos de internet”, que son aquellos que nacen, se desarrollan y concluyen en el internet (por ejemplo, las máquinas tragamonedas virtuales que aparecen en un sitio web) y los “juegos con internet” , que son aquellos que utilizan el sitio web para recibir la apuesta e interactuar con el jugador, pero el desarrollo y resultado obedece a un evento externo (los más populares, las “apuestas deportivas”). Esta modalidad de apuestas on-line -los “juegos con internet”- es similar a los “juegos de apuestas presenciales”, pero sólo se distingue en el canal utilizado para jugar. En este último, de manera física, en el establecimiento del Operador. En el primer caso, de manera virtual, a través del internet.

La principal característica de los “juegos de  apuestas on-line” (sean, “juegos de internet” o “juegos con internet”) es que son deslocalizados. Con solo tener el dispositivo de acceso remoto, se puede jugar, sea cual sea, el lugar donde físicamente se encuentra el usuario. Inclusive, como indicamos, fuera del territorio peruano. Es por eso por lo que a las apuestas on-line, también se les llaman “juegos remotos”.

Entender estas diferencias conceptuales es sumamente relevante para hacer una legislación adecuada, eficaz y eficiente. En muchos países de la región como Chile o Uruguay, cuentan con legislaciones desactualizadas que circunscriben el ámbito de control a los “juegos de azar”, con lo cual, aquellos juegos de apuesta que pueden sustentarse que el resultado depende preponderantemente de la habilidad, podrían estar exentos del control público. Por otro lado, ya son varios los países que tienen una regulación de las apuestas on-line en la región, República Dominicana, Panamá, Nicaragua, algunas Provincias de Argentina, Colombia, etc. En consecuencia, existiendo en el Congreso ya varios proyectos de Ley sobre la materia, es recomendable que se trabaje con criterio técnico con el propósito de obtener las mejores ventajas para el Estado con su regulación. Prohibido prohibir, que lo único que genera es informalidad (Ecuador, Brasil y Venezuela, son claros ejemplos) pero tampoco regular por regular.

Este artículo fue previamente publicado en AGNITIO: https://agnitio.pe/articulo/apuestas-on-line-y-apuestas-presenciales-que-debe-regularse/

Nuestro primer Código Procesal Constitucional (Ley 28237), vigente desde el 01 de diciembre de 2004 tuvo una vida de 16 años, 7 meses y 22 días. El 24 de julio de 2021 entró en vigencia su reemplazo, el denominado “Nuevo Código Procesal Constitucional” (Ley 31307) -en adelante, el NCPC- y su nacimiento no ha sido pacífico pues fue observado por el Poder Ejecutivo, mediante el Oficio N°404-2021-PR del 02 de julio 2021, lo que originó que la Ley fuera reconsiderada por el Congreso, insistiendo en el texto aprobado en la sesión del Pleno del 21 de mayo de 2021.

El NCPC tiene bastantes cambios, más de forma que de fondo. Algunos buenos y otros, para ser un poco optimistas, de pronóstico reservado. Lo que si se advierte es un innecesario apresuramiento. Tanto en la falta de debate público  como en su entrada en vigencia, la cual empezó al día siguiente de su publicación y no como su antecesor, el cual otorgó una vacatio legis de 6 meses con el propósito de otorgar un tiempo razonable a los jueces y justiciables para estudiarlo y prepararse para su aplicación.

No por mucho madrugar, amanece más temprano. Si bien, algunos cambios introducidos por el NCPC son formalización de desarrollos jurisprudenciales, otras decisiones sobre acortamiento de plazos o eliminación de disposiciones de su antecesor, debieron ser objeto de mayor reflexión, pues el remedio podría ser peor que la enfermedad.

Se ha reconocido la fuerza normativa de la Constitución, la no gratuidad en los procesos constitucionales  iniciados por personas jurídicas contra resoluciones judiciales, el requisito de 5 votos para el precedente vinculante del Tribunal Constitucional y de 4 votos de vocales supremos para la acción popular, la solución para la incompatibilidad entre una norma convencional y una constitucional, la posibilidad de presentar demandas en lenguas aborígenes, la eliminación de varias causales de improcedencia de los procesos constitucionales, la posibilidad de presentar pruebas en segunda instancia y el Tribunal Constitucional, la remisión del caso al Ministerio Público cuando no se cumple con la ejecución de la sentencia, la sustitución del juez penal por el constitucional como el competente en los hábeas corpus donde además no es obligatoria la vista de la causa, el reconocimiento formal del derecho a la autodeterminación informativa, los 4 votos requeridos en el Tribunal Constitucional para declarar la inadmisibilidad y la improcedencia liminar en los procesos de inconstitucionalidad; la eliminación de la habilitación expresa a las entidades sin fines de lucro y cualquier persona para presentar demandas de amparo sobre derechos difusos y; muchas otras modificaciones más, que hacen necesario revisar concienzudamente para evaluar su impacto real en la justicia constitucional en el Perú.

Por temas de espacio, no podemos comentar todos los cambios. Por esta razón, en este artículo vamos a mencionar únicamente a 10 que nos parecen significativos, con relación al anterior Código Procesal Constitucional.

1. Prohibición del rechazo liminar. El artículo 6 del NCPC dispone que no procede el rechazo liminar de la demanda. Este creo yo, es el cambio más significativo pues significa que toda demanda de habeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento será admitida por el juez constitucional, sin excepciones. Que no se sorprendan si por un caso mediático aparece como noticia que admitieron la demanda. Será ahora un hecho rutinario. Pero debemos recordar lo que ocurre hoy día en la práctica donde con frecuencia nos vamos a los dos extremos. Por un lado, se presentan demandas manifiestamente improcedentes y el juez las rechaza de plano. Pero por otro lado, tampoco podemos negar que es frecuente que los jueces -por miedo, holgazanería, incapacidad y hasta corrupción- declaran la improcedencia liminar de las demandas y obliga al demandante a transitar un largo y costoso proceso sólo para lograr su admisión, desnaturalizándose por completo la naturaleza de tutela urgente de los procesos como el amparo. El legislador ha optado por optimizar la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, aunque esta medida pueda ser cuestionada por desproporcionada.

1. El reconocimiento de la apelación por salto. El artículo 22 del NCPC reconoce esta figura, la cual fue una creación jurisprudencial de la Sentencia 0004-2009-PA/TC (Caso Roberto Allca Atachahua). Consiste en la apelación que se interpone contra una resolución del juez de ejecución para que sea resuelta por el Tribunal Constitucional, pasando por alto a la Segunda Instancia. La nueva norma ha establecido que de forma excepcional, se permitirá la apelación por salto en casos de resoluciones judiciales en procesos de ejecución de sentencia, cuando se verifique una inacción en su ejecución o cuando se decida en contra de la protección otorgada al derecho fundamental agredido y se desproteja los derechos fundamentales cuya protección ya se otorgó.

1. Invitación al Amicus curiae. El Artículo V del Título Preliminar del NCPC permite que terceros ajenos a los procesos constitucionales puedan intervenir con sus opiniones jurídicas o con sus conocimientos técnicos o especializados de relevancia necesaria para resolver la causa. La figura del “Amigo de la Corte” (Amicus curiae) ya estaba reconocido en el artículo 13-A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. La manera como se ha regulado es por invitación, es decir, no se ha permitido la participación voluntaria y espontánea de algún especialista interesado en el caso que está sometido a un juez constitucional. Si lo que se busca es la optimización de los derechos fundamentales, debió permitirse la participación voluntaria sin perjuicio que el propio juez constitucional pueda invitar a otros o rechazar justificadamente la participación de algún tercero.

1. Notificaciones electrónicas. Considerando los problemas del Covid-19 y con el propósito de modernizar y agilizar la justicia constitucional se ha dispuesto en el artículo 11 del NCPC, que todas las resoluciones se notifican a la casilla electrónica. Sin embargo, si por alguna razón al demandante no le es posible fijar la casilla electrónica, podrá optar por otros medios telemáticos o si prefiere se le notificará a su dirección domiciliaria. Cuando se recibe una notificación electrónica el plazo se inicia dos días posteriores a la notificación. Actualmente, los procesos constitucionales se notifican por casilla electrónica y muchas veces ocurren un sábado o domingo, por esa razón es idóneo que se fije ese plazo mínimo de dos días.

1. Inclusión de nuevos derechos fundamentales protegidos. En los artículos 33, 44 y 59 del NCPC, referido a los derechos cubiertos por los procesos de habeas corpus, amparo y habeas data; respectivamente, se han incluido algunos que no estaban expresamente contemplados en el Código Procesal Constitucional anterior. En el caso del hábeas corpus, cabe resaltar el derecho a no ser sometido a esclavitud, servidumbre, explotación infantil o trata en cualquier de sus modalidades; el derecho a no ser objeto de ejecución extrajudicial, el derecho a la verdad y el derecho a la protección de la familia frente a actos de violencia doméstica. En el caso del amparo, se han incluido el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la libertad de conciencia y el derecho de objetar y el derecho al agua potable. Este último, como consecuencia de su introducción en la Constitución, como artículo 7-A, el cual dispone que el Estado reconoce el derecho de toda persona a acceder de forma progresiva y universal al agua potable. Finalmente, en el caso del habeas data se reconoce formalmente al derecho de autodeterminación informativa (aunque omite señalar que se encuentra en el artículo 2, inciso 6) de la Constitución pero de una manera detallada describe hasta 16 modalidades de protección del mismo.

1. Impugnar sin fundamentar. El artículo 21 del NCPC reconoce expresamente que para la interposición de los medios impugnatorios, con excepción de la queja, no se requiere fundamentación, salvo en el proceso de habeas corpus si el apelante es la parte demandada. Como puede advertirse de esta medida y la prohibición del rechazo liminar de las demandas, el legislador ha optado por optimizar la continuación de los procesos constitucionales.

1. Vista de la causa en los Recursos de Agravio Constitucional. El artículo 24 del NCPC también sigue esta línea de la continuidad de los procesos constitucionales pues dispone que en el Tribunal Constitucional es obligatoria la vista de la causa y que la falta de convocatoria de la vista y del ejercicio de la defensa invalidan el trámite de este recurso.

1. Principios del Proceso de Habeas Corpus. Un artículo novedoso del NCPC es el 32 pues establece los principios que rigen el proceso constitucional del habeas corpus, básicamente: informalidad, no simultaneidad, actividad vicaria, unilateralidad e imprescriptibilidad. El más resaltante de todos ellos es sin lugar a dudas el de “unilateralidad” pues reconoce como regla general que no es necesario escuchar a la otra parte para resolver la situación del agraviado. En otras palabras, no es necesario identificar al supuesto agresor del derecho y lo que se busca preferentemente es la protección objetiva de la libertad individual y los derechos conexos.

1. Acuerdos previos para demandas de inconstitucionalidad del Presidente del Poder Judicial y Fiscal Supremo. El artículo 98 del NCPC dispone que el Presidente del Poder Judicial o el Fiscal de la Nación deben interponer la demanda de inconstitucionalidad con el acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente. Aquí creo que hay un error con relación al Fiscal de la Nación, pues si bien, en el artículo 203 de la Constitución, la legitimación activa del Presidente del Poder Judicial si requiere del acuerdo de la Sala Plena; con relación al Fiscal de la Nación no existe esta restricción, es decir, no está impedido de presentar una demanda de inconstitucionalidad sin contar con un acuerdo previo de la Junta de Fiscales Supremos. Por otro lado, y en evidente señal de apresuramiento en aprobar el NCPC, en el artículo 101 de los anexos de la demanda, a diferencia de otros sujetos legitimados para presentar demandas de inconstitucionalidad donde se les exige el Acuerdo previo del órgano pertinente, en el caso de las demandas del Poder Judicial o del Fiscal de la Nación se han olvidado de incluir como requisito obligatorio de la demanda los referidos Acuerdos.

1. Las decisiones jurisdiccionales de las salas y del Pleno del TC. Finalmente, es preciso resaltar los artículos 117 y 118 del NCPC que regulan las decisiones jurisdiccionales de las salas y del Pleno del Tribunal Constitucional respecto de los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y de cumplimiento, incorporando en el NCPC lo que ya estaba reconocido en el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, la existencia de dos salas integradas por tres magistrados cada una y que la sentencia requiere de tres votos conformes. Mientras que para las decisiones del Pleno, se requiere de cuatro votos conformes.

Este artículo fue previamente publicado en AGNITIO: https://agnitio.pe/articulo/10-cambios-significativos-en-el-nuevo-codigo-procesal-constitucional/

El gobierno de Guillermo Billinghurst (1912-1914) estuvo marcado por un permanente enfrentamiento con el Congreso. Éste le censuró un Gabinete y ante la amenaza de ser disueltos, de convocarse a nuevas elecciones y aprobarse una nueva Constitución, un grupo de parlamentarios redactaron un documento solicitando la vacancia presidencial por incapacidad moral, la cual estaba contemplada en la Constitución vigente. Ésta, finalmente no ocurrió porque luego de una sucesión de hechos violentos, el 04 de febrero de 1914, Billinghurst es depuesto mediante el golpe militar dirigido por el coronel Óscar R. Benavides[1]. Fue la primera oportunidad en que se planteó la posibilidad de la vacancia presidencial por incapacidad moral desde su incorporación en el constitucionalismo peruano.

Sin embargo, la primera vez que ocurrió fue con el Presidente Fujimori. Renunció por fax desde el extranjero y en consecuencia no regresó dentro del plazo autorizado. Esto último, por si solo, constituía una causal de vacancia conforme a la Constitución de 1993. La aceptación de la renuncia por el Congreso, también. Pero, al haberse realizado por fax y sin refrendo ministerial, se consideraba nula. Ante tales circunstancias, mediante la Resolución Legislativa N°009-2000-CR, el 21 de noviembre de 2000, el Congreso de la República declaró la permanente incapacidad moral de Fujimori según lo establecido en el inciso 2) del artículo 113° de la Constitución y la declaración de vacancia de la Presidencia de la República. Esta decisión fue adoptada por una mayoría simple de 62 congresistas. Es decir, es un hecho inobjetable en la historia constitucional de nuestro país que un Presidente de la República fue vacado con el 51.67% de los votos totales del Congreso.

La vacancia presidencial es aquella situación donde el Presidente de la República deja de serlo por un hecho objetivo y expresamente establecido en la Constitución. Para que exista vacancia tienen que cumplirse dos condiciones, un Presidente en ejercicio y una causa para que ya no continúe, de manera definitiva. Por la relevancia del cargo y su origen electivo estos motivos deben tener rango constitucional. Para las causales de vacancia deber regir el principio de constitucionalidad sino se transgrede la voluntad del Poder Constituyente.

La vacancia presidencial aparece por primera vez en la Constitución de 1834 y la vacancia por incapacidad moral desde la Constitución siguiente, la de 1839 (artículo 81°). A partir de allí, todas nuestras Cartas Magnas, invariablemente, la han reconocido: Constitución de 1856 (artículo 83°), Constitución de 1860 (artículo 88°), Constitución de 1867 (artículo 80°), Constitución de 1920 (artículo 115°), Constitución de 1933 (artículo 144°), Constitución de 1979 (artículo 206°) y actualmente, la Constitución de 1993 en su artículo 113°.

Son dieciséis (16) hechos objetivos los que pueden producir la vacancia presidencial conforme al vigente artículo 113°. Para mayor claridad los mencionamos en orden:

1. Muerte del Presidente.
2. Declaración del Congreso de la permanente incapacidad moral del Presidente.
3. Declaración del Congreso de la permanente incapacidad física del Presidente.
4. Aceptación del Congreso de la renuncia del Presidente.
5. Salida del Presidente del territorio nacional sin permiso del Congreso.
6. Regreso del Presidente al territorio nacional más allá del plazo autorizado.
7. Destitución por el Congreso, luego de haber sido sancionado el Presidente, por traición a la patria.
8. Destitución por el Congreso, luego de haber sido sancionado el Presidente, por impedir las elecciones presidenciales.
9. Destitución por el Congreso, luego de haber sido sancionado el Presidente, por impedir las elecciones parlamentarias.
10. Destitución por el Congreso, luego de haber sido sancionado el Presidente, por impedir las elecciones regionales.
11. Destitución por el Congreso, luego de haber sido sancionado el Presidente, por impedir las elecciones municipales.
12. Destitución por el Congreso, luego de haber sido sancionado el Presidente, por haber disuelto el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la Constitución.
13. Destitución por el Congreso, luego de haber sido sancionado el Presidente, por impedir la reunión o funcionamiento del Congreso.
14. Destitución por el Congreso, luego de haber sido sancionado el Presidente, por impedir la reunión o funcionamiento del Jurado Nacional de Elecciones (JNE).
15. Destitución por el Congreso, luego de haber sido sancionado el Presidente, por impedir el funcionamiento de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE).
16. Destitución por el Congreso, luego de haber sido sancionado el Presidente, por impedir el funcionamiento del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RENIEC).

De estas dieciséis causales, sólo una califica como “hecho jurídico” y las demás constituyen “actos jurídicos”, es decir, se requiere la conformación de la voluntad del Congreso traducida en una decisión parlamentaria, mediante un procedimiento regulado, para poder generar la vacancia. En efecto, la muerte del Presidente es el único hecho natural que produce la vacancia donde el Congreso no puede tener ninguna influencia a favor o en contra.

Hay dos causales vinculadas a la salida del país del Presidente. Salir sin permiso y salir más tiempo del permitido que podrían considerarse “hechos jurídicos”, pero no se produce automáticamente la vacancia. El Congreso podría deliberar para excusar al Presidente ante un incumplimiento de esta naturaleza. Imaginemos que el Presidente estuvo autorizado para salir del país por tres días pero por mal tiempo o desperfectos técnicos del avión que lo trae se tiene que quedar más tiempo. Recordemos también que Fujimori estaba más tiempo del permitido pero no se aplicó automáticamente para su vacancia, por el contrario, se optó por considerar tal hecho como justificante para declarar su permanente incapacidad moral.  Más coherente habría sido tratar esta causal como infracción constitucional conforme al artículo 117° de tal modo que si la salida no autorizada o el regreso por mas tiempo no tiene justificación razonable entonces se procede a la destitución.

En los demás casos, es necesaria una declaración por parte del Congreso. Y ello, claro está, se aplica a la figura de la permanente incapacidad moral y también de la física, pues en este último caso, igualmente podría generarse un debate médico y “político” para establecer si un Presidente que padece una enfermedad degenerativa de tipo neuromuscular, en su más grave estadío, por ejemplo, puede seguir gobernando.

En ambas situaciones, perfectamente se puede extrapolar la famosa frase del Presidente estadounidense Gerald Ford (en ese tiempo, miembro de la Cámara de Representantes por el Estado de Michigan) al interpretar los alcances de su Constitución para aplicar el impeachment (juicio político donde la Cámara de Representantes acusa y el Senado juzga y con 2/3 de los votos condena a un servidor público) al juez de la Corte Suprema, William O. Douglas. El artículo II, señala entre otras cosas que: “El presidente, el vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos serán separados de sus puestos al ser acusados y declarados culpables de traición, cohecho u otros delitos y faltas graves”. En el debate, Ford señaló: “Una ofensa imputable es lo que la mayoría de la Cámara de Representantes considere que es, en un momento dado de la historia; la condena resulta de cualquier ofensa u ofensas que dos tercios del otro organismo [Senado] consideren lo suficientemente graves como para exigir la destitución del acusado”.

Lo mismo puede decirse respecto de la permanente incapacidad moral o física del Presidente declarada por el Congreso, establecida en el artículo 113°, numeral 2 de nuestra Constitución: será lo que la mayoría del Congreso considere que es, en un momento de la historia.

Así ocurrió con Fujimori y luego con Vizcarra. En efecto, luego de un pedido fallido de vacancia por el caso “Richard Swing”, un segundo pedido fue presentado en Octubre de 2020 por presuntos actos de corrupción cometidos por el Presidente Vizcarra cuando era Gobernador Regional de Moquegua. Al final fue vacado el 09 de noviembre de 2020 con el voto de 105 congresistas, es decir, el 80.76% del número legal de parlamentarios. Una mayoría aplastante.

Asociar la causal de permanente incapacidad moral a la interrupción de un mandato presidencial debe constituir un hecho extraordinario. Debe merecer la profunda reflexión de quienes tienen esa decisión. La moral es un concepto tan impreciso que la valoración pública y subjetiva del desempeño del Presidente por cada uno de los congresistas, actúa como el motivo real para provocar la vacancia. Por eso se requiere una mayoría calificada y hasta ultra calificada, para que no haya dudas de que fue la decisión correcta. Tanto el Presidente de la República como los congresistas son autoridades con legitimidad popular y si el Poder Constituyente ha contemplado la posibilidad de vacar al primero por incapacidad moral, le está otorgando al Congreso un “contrapeso” para situaciones excepcionales. No es lo mismo vacar con 50.67% (Fujimori) que con 80.76% (Vizcarra) bajo un criterio que tiene mucho de subjetivo y que encierra necesariamente una valoración política, pero en los hechos, ambas situaciones se han producido.

¿Es legítima la discrecionalidad del Congreso para declarar como inmoral el comportamiento del Presidente y por ello vacarlo? Se puede tener interminables discusiones sobre el tema, pero al final, el hecho objetivo está dado por el número de votos más que por los argumentos. Por esa razón la mayoría no puede ser simple. A pesar de que la Constitución no contempló este importante detalle del número de votos, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 0006-2013-AI/TC hizo activismo judicial y exhortó al Congreso a exigir 2/3 del número legal de miembros del Congreso para declarar la vacancia presidencial por permanente incapacidad moral o física, a fin de no incurrir en aplicaciones irrazonables. Esto fue implementado por el Congreso mediante su Resolución Legislativa N°030-2003-CR y así está incorporado en el artículo 89°-A del Reglamento del Congreso, entonces, actualmente, se requiere 87 congresistas (67%, es decir, muchos más votos que los aplicados a Fujimori y muchos menos que los emitidos contra Vizcarra) para declarar que un Presidente no puede continuar en su cargo por presentar permanentemente incapaz moral o física. El hecho objetivo son los votos y no los argumentos o consideraciones, morales, políticas, médicas, sociales, jurídicas, filosóficas o de cualquier otra índole, que pudiera tener cada uno de los 130 congresistas al emitir su voto. Parafraseando a Gerald Ford:    “Lo que la mayoría del Congreso (87 votos) considere que es permanente incapacidad moral en un momento de la historia, eso será”.

Para finalizar resumimos cuales son las etapas del procedimiento para declarar la vacancia por esta causa, como actualmente está regulado en el Reglamento del Congreso:

1. Pedido de Vacancia: No menos de 26 congresistas presentan una Moción del orden del día, precisando los fundamentos y documentos que lo sustentan. Copia del pedido es remitido al Presidente de la República a la mayor brevedad.
2. Admisión del Pedido: 45% de los Congresistas hábiles (Si todos están hábiles serían 59 congresistas) admiten el pedido. La votación se efectúa en la siguiente sesión a aquella en que se dio cuenta de la moción.
3. Discusión de la Vacancia: El Pleno del Congreso acuerda la fecha para la votación que no puede realizarse antes del tercer día siguiente a la votación de la admisión del pedido ni después del décimo, salvo que 104 Congresistas acuerden un plazo menor o su debate y votación inmediata. Si fuera necesario se cita, para este efecto, a una sesión especial. El Presidente de la República cuya vacancia es materia del pedido puede ejercer personalmente su derecho de defensa o ser asistido por letrado.
4. Aprobación de la Vacancia: No menos de 87 congresistas tienen que aprobar la vacancia y la decisión se hace constar en una Resolución del Congreso, la cual se publica en el diario oficial dentro de las veinticuatro horas siguientes al de la recepción de la transmisión remitida por el Congreso. En su defecto, el Presidente del Congreso ordena que se publique en uno de los diarios de mayor circulación nacional, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. La resolución que declara la vacancia rige desde que se comunica al vacado, al Presidente del Consejo de Ministros o se efectúa su publicación, lo que ocurra primero.

Notas:

[1] Para mayor información sobre el gobierno de Billinghurst, una lectura recomendable es: GONZALES ALVARADO, Osmar. “Billinghurst. Combatiente del desierto salitrero”. 1ra. Edición. Fondo Editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Facultad de Ciencias Sociales, Lima, 2017, 230 pp.

Este artículo fue previamente publicado en AGNITIO: http://agnitio.pe/articulo/la-vacancia-presidencial-y-la-permanente-incapacidad-moral-en-el-peru/